Up主吐槽名导演遭举报，自媒体内容合规性引探讨（二）

本期，我们将继续对自媒体内容涉及侵害隐私权、肖像权的情况分别进行探讨。

隐私权

自媒体内容涉嫌侵害他人隐私权的情形时有发生。对于自媒体内容侵害他人隐私权的情形，大多因自媒体内容的获取和发布方式不合法，获取和发布没有取得权利人的明示同意而引起。例如曾今轰动一时的毕福剑不雅视频事件，再一次将言论自由与隐私权的话题吵热，再例如，B站UP主及签约主播“雪音”（许明珠）诉知乎平台（北京智者天下科技有限公司）侵害隐私权一案等。根据我国《民法典》第一千零三十二条的规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”我国《民法典》第一千零三十三条还详细列举了构成侵害他人隐私权的行为：“（一） 以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二） 进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三） 拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；（四） 拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五） 处理他人的私密信息；（六） 以其他方式侵害他人的隐私权。”

01.拍摄和发布视频前，应当取得被拍摄者的明示同意

在拍摄和发布自媒体视频前，拍摄者和发布者应当取得被拍摄者的明示同意。自媒体内容的发布者在行使言论自由时，应当注意保护其他主体的隐私权，确保以合法的方式取得自媒体内容。例如，在毕福剑不雅视频事件中，从某个角度来说，不雅视频的发布者使用公之于众的方式，表达了对毕福剑言论的不满，但也有观点认为不雅视频发布者的这种行为建立在公开毕福剑隐私的基础上，单就公开的整个视频而言，在录制视频前和视频录制过程中，毕福剑并没有觉察和阻止视频发布者录像，而且，根据事件的进展推断，视频发布者在公开视频前亦没有取得毕福剑的明示同意，因此，这种以不正当的方式获取并发布他人隐私的行为，涉嫌侵害毕福剑的隐私权。这也是此次事件将言论自由与隐私权的话题吵热的原因之一。

02.公开信息并非个人隐私

公开信息并非个人隐私。隐私权具有非公开性，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。换言之，公开信息，如up主在自媒体平台上公布的性别、年龄、照片、职业，直播平台账号等并非个人隐私，不受到隐私权的保护。在B站UP主及签约主播“雪音”（许明珠）诉知乎平台（北京智者天下科技有限公司）和徐畅一案中（案号为（2019）京0108民初14448号），法院在判决书中论述，原告作为网络主播，其年龄、照片等信息显属公开信息，并非其个人隐私。法院最终认定徐畅在知乎平台发布的“b站少寒和雪音到底怎么了？”一文中使用许明珠的照片、年龄、姓名的行为，不构成对许明珠的隐私权的侵害。因此，网民（如up主）在自媒体平台上公布的公开信息不属于个人隐私。

03.将相关信息进行遮挡可以更好地保护隐私权，或避免侵害他人隐私权

基于隐私权保护的特殊性，广大网民在使用自媒体的过程中，应当强化保护个人隐私权的意识。在发布与其个人信息相关的内容前，自媒体内容的发布者应当审慎地分析：所要发布的信息是否涉及个人隐私，如果涉及其个人隐私，则应将相关的信息进行适当遮挡，从而避免不恰当地公开其个人信息，并防止被别有用心之人利用。此外，自媒体内容的发布者在发布内容前，还应当将可能涉及他人隐私的相关信息进行适当遮挡，避免侵害他人隐私权。

肖像权

自媒体内容涉嫌侵害他人肖像权的案例也有很多。对于自媒体内容涉嫌侵害他人肖像权的情形，大多因未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人的肖像而引起。例如葛优诉深圳市仁豪家具发展有限公司侵害肖像权一案。根据我国《民法典》第一千零一十八条的规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”我国《民法典》第一千零一十九条进一步规定了：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”

值得注意的是，在自媒体内容涉嫌侵害他人肖像权的情形中，普遍存在的一种情形是涉嫌侵害他人肖像权的图片表情包，尤其是真人图片、视频截图。如风靡一时的“葛优躺”、“姚明脸”、“尔康”、“王思聪吃热狗”、“花样作死苏大强”、“洪荒少女傅园慧”等。截至撰稿日，笔者在“无讼案例”官网以“葛优”、“肖像权”、“葛优躺”三个关键词进行检索，获取的相关案例多达83个。

下面，笔者将结合相关案例，就自媒体内容可能涉及的肖像权问题进行探讨。

 01.需结合具体情况分析剧照等表演形象是否属于肖像的一部分

针对制作者在其自媒体内容中使用表演者的剧照等表演形象的情形，是否导致侵害肖像权，需要分析一般社会公众是否会将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起。例如，在葛优诉深圳市仁豪家具发展有限公司侵害肖像权一案（案号为（2020）京01民终1805号）中，深圳市仁豪家具发展有限公司因在其微信公众号“摩迪卡家具”上，于2016年7月20日发表标题为“享受葛优躺？那得先有款舒适的沙发！”的文章，并在文章中使用9幅《我爱我家》剧集中“季春生”躺在沙发上剧照的截图（“葛优躺”），被葛优以侵害肖像权诉至法庭。法院在判决中论述，“葛优躺”表情包中的纪春生（二混子）这一剧照形象，其相貌、表情、体态、手势等外部特征均由葛优演绎，该剧照形象能够引起社会公众将其与葛优的关联，“葛优躺”这一网络热点词本身也能体现公众通过剧照对葛优的认知。该剧照中葛优虽然经过了化妆，但对于熟知葛优形象的人均能一眼识别其是葛优，剧照本身并非掩盖葛优的本身形象。因此葛优对该剧照享有肖像权。但是，如果一般社会公众不能将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，则表演形象不属于肖像的一部分。在蓝天野诉伦王朝饭店有限责任公司等侵害肖像权一案中，审理法院在判决中论述，表演者对除由其饰演的纯脸谱化或面部形象特征不清晰的剧照以外的其他人物剧照均享有肖像权。因此，剧照是肖像权的载体之一，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。

02.不以营利为目的单纯使用他人肖像也可能侵害肖像权

肖像权作为一种人格权，不仅具有财产权益，也具备人格尊严权益。以营利为目的并不是使用他人肖像侵害肖像权的构成要件。换言之，未经肖像权人同意，不以营利为目的单纯使用他人肖像也可能侵害肖像权。需要注意的是，这里还需要厘清《民法典》第一千零二十条规定的“可以不经肖像权人同意”合理实施的行为，如“ 为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像”；“为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；“为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”等。举例来说，个人未经同意，不以营利为目的单纯使用他人肖像制作、使用表情包，如果不属于法律规定的合理使用与法定许可的情形，如“ 为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像”；“为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”等情形，则涉嫌侵权。因此，不以营利为目的单纯使用他人肖像也可能侵害肖像权。 

 03.具有独创性的肖像制作者享有著作权，但著作权的行使不得侵害他人的肖像权

根据我国《著作权法实施条例》的相关规定，著作权自作品创作完成之日起产生。因此，具有独创性的肖像制作成果，例如具有独创性的表情包，自被创作完成后即受著作权的保护。但是，除了合理使用与法定许可的情形外，该肖像制作者（例如表情包制作者）的著作权的行使须依照其与肖像权人的约定进行，即，未经肖像权人同意，肖像制作者不得发表或者出售该肖像制作成果。举例来说，如果未经肖像权人同意，表情包制作者发表或者出售表情包，则涉嫌侵害他人的肖像权。

此外，如果肖像制作者在使用真人图片的同时附加文字，还涉嫌侵害他人名誉权，该部分详见本公众号上一期内容“Up主吐槽名导演遭举报，自媒体内容合规性引探讨（一）”。

人们在享受互联网带来的自媒体狂欢时，侵害他人隐私权、著作权、肖像权、名誉权等的侵权事件时有发生。互联网不是法外之地，自媒体内容的制作者和使用者不能随心所欲地“狂欢”，应当避免侵害他人的合法权益。因此，自媒体内容的违规与合规边界需要引起每一个自媒体人的关注。以上，笔者就自媒体内容可能涉嫌侵害隐私权、肖像权的几个注意事项进行了梳理，下期，我们将继续对自媒体内容涉及侵害著作权的情况进行探讨。敬请关注娱家知言。